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△点击视频，带你四分钟速听十首北京冬奥音乐
我家大门常打开，开放怀抱等你，拥抱过就有了默契，你会爱上这里
北京欢迎你，为你开天辟地，流动中的魅力充满着朝气
是不是读着读着就唱了起来？
一首歌曲，一次奥运，当《北京欢迎你》响起，我们也想起了2008年的盛会。
满是“年代感”的百位明星齐唱《北京欢迎你》MV，你还记得第一次看到它时的情景吗？
如今，7月13日，在这个北京申办2008年奥运会成功19周年的日子，北京2022年冬奥会和冬残奥会第一届冬奥优秀音乐作品正式发布。
冬奥之声来袭，请仔细聆听，2022版的《北京欢迎你》，你Pick哪首？
“手拉手一起微笑，把冰雪凝固成友谊之桥。”
开篇的抒情旋律带领大家进入银装素裹的冬日世界，副歌节奏紧凑，传递出“双奥之城”北京的骄傲和自豪，向世界发送出友谊的信号。
“抬头望，听雪落。我的梦，如火。”
浓郁的民族风情将我们带到新疆的阿勒泰地区，天地之间皑皑白雪，燃烧的银色花火，点亮的是激情和梦想。
03 《冰雪英雄》
“无论伤与痛，永不言败向前冲。”
伴随着昂扬向上的歌声，运动员奋力冲刺，不断突破极限、突破自我的画面浮现在眼前。更快、更高、更强，在勇攀高峰的路上永不言败，这就是英雄。
04 《冰在舞雪在烧》
“沸腾的山划开通天大道，奔放的激情让雪在燃烧！燃烧！”
即使在冰天雪地之中，对于体育、对于奥林匹克的热爱也能让冰舞动、让雪燃烧。
05 《冬奥有我》
“冬奥有你，冬奥有我，不同的语言一起唱。”
奥运会是全世界运动员展现自己的舞台，也是全世界热爱体育的人共同的庆典，这其中有你、有我，不同肤色、不同语言，同样的是激情与梦想。
06 《冰雪情怀》
“你看那雪花飘洒下来 一朵朵绽放健儿风采”
歌曲在流行音乐基础上增加了扬琴、笛子和电音元素，跳跃的音符中琴声悠扬。从2008年奥运会实现百年梦想到2022年冬奥会首个“双奥之城”，这是中国的奥运情怀。
07 《2022去北京》
“From the land of a thousand lakes, to the gates of the Great Wall”
从千湖之国到长城脚下，从1952年赫尔辛基奥运会到2022年北京冬奥会，这首中芬两国音乐人共同创作的歌曲，用满溢的青春气息向世界发出邀请：2022去北京！
08 《冬奥阳光》
“冬奥阳光，青春的赛场，更快、更高 、更强！”
铿锵豪迈的歌声，仿佛寒冷雪季中温暖的阳光，鼓励着人们奋发向上，为了自己的目标去拼搏奋进，勇往直前。
09 《相约北京》
“可爱的我，相约可爱的你，纯洁的冰雪，怀着童真记趣。”
俏皮可爱的歌词和旋律，唤起童年与小伙伴打雪仗、堆雪人的记忆。北京冬奥会，我们将与世界共享冰雪带来的纯粹的快乐，2022，让我们相约北京。
10 《燃烧的雪花》
“Love Is Here! Love Is Here! 燃烧的雪花。Love Is Here! Love Is Here! 勇敢的出发。”
这首北京冬奥会志愿者之歌充满了青春和活力，志愿者是每届奥运会背后默默无闻的奉献者，他们用内心的能量点亮梦想、服务他人，是冬日里的温暖，是燃烧的雪花。
监制：周杰
策划：李丽
统筹：姬烨
文案：王梦、姬烨
视频：卢星吉
记者：汪涌、夏子麟、牛梦彤
新媒体编辑：卢星吉
签发：彭东
版权归新华社所有 未经许可不得转载
笔者整理了国内外部分经典案例，从中总结出判断两首流行音乐歌曲是否相似的要素，并结合对这些要素的“质量”要求，提出笔者对流行音乐歌曲相似性认定的见解。
流行音乐歌曲作为一种艺术的表现形式，有着自己与众不同的特点，它通俗易懂，对音乐专业背景知识要求低，因此受众广泛。近年来随着数字音乐的推广，流行音乐传播速度和范围都得到了进一步的提升，但与此同时，流行音乐歌曲之间的相似或者说抄袭频频发生，甚至是难以避免。然而，目前法律没有明确流行音乐歌曲之间构成“实质性相似”的标准，司法实践中也没有统一的认定标准，这导致这一类案件审理时争议较大、难度偏高。笔者整理了国内外部分经典案例，从中总结出判断两首流行音乐歌曲是否相似的要素，并结合对这些要素的“质量”要求，提出笔者对流行音乐歌曲相似性认定的见解。
时常有新闻报道流行音乐歌曲涉嫌抄袭事件，例如李袁杰的《离人愁》被质疑抄袭了许嵩的《清明雨上》、任然的《山外小楼听夜雨》、周杰伦的《红尘客栈》和《烟花易冷》4首歌曲[1]，丁于的《幸福等待》涉嫌抄袭许嵩《庐州月》[2]。
流行音乐歌曲之间因相似引发的抄袭纠纷频频发生，原因在于：第一，音乐作品的基本音只有7个，创作时对这7个音的排列组合是有限的，同时，人的审美具有趋同性，对7个音的排列组合中只有固定的一部分会被认为“好听”，所以，流行音乐创作的独创性空间是有限的，歌曲相似性概率大。[3]第二，流行音乐逐渐商品化，为获取更多市场流量，迎合大众偏爱口味，创作者选题、内容、表达方式逐渐趋同，导致创作的作品也逐渐趋同。[4]第三，流行音乐创作中借鉴、采样等行为本来就是普遍存在的，而目前法律并没有对创作借鉴、音乐采样划分明确的标准，因此导致行业内因为创作借鉴、音乐采样引发的抄袭纠纷频频出现。
正因为流行音乐歌曲有相似性高的特点，所以在处理流行音乐歌曲之前的抄袭纠纷时，应根据这种特点审慎判断歌曲之间的相似性。
如上面提到的，流行音乐歌曲创作有着自身特点，比如固定的节奏、常见的和弦、常用的乐器。法院在认定两首流行歌曲是否相似时，往往会从以下要素进行判断，包括但不限于：旋律、曲调、基调、起音、尾音、固定音型、音高序列、节奏、速度、和声、和弦、音色、织体、时长、细节处理等。
例如，在广东太阳神集团有限公司与可口可乐（中国）饮料有限公司、可口可乐中国有限公司著作权侵权纠纷、不正当竞争纠纷案中，中国版权研究会版权鉴定专业委员会率先明确了对判定音乐作曲抄袭的认定要素：“音乐通常以七声阶为基础，构成旋律、曲调。而节奏、速度等也同样是音乐的重要要素。音乐的个性是组织起七个音符的调式、施法、节奏、速度、和声、织体上的不同，表现不同风格、情绪和感受，这是区别两首作品是否相同的重要标志。”
在后续案例中，上述认定要素均成为判定两首流行音乐歌曲是否“实质性相似”的依据。在北京东城区人民法院2018年审结的董颖达与谭旋等著作权权属、侵权纠纷案[5]中，为判定被诉作品《Mr.right》是否存在抄袭行为，法院将权属作品《piantou8》与被诉作品《Mr.right》均送交中国版权保护中心版权鉴定委员会进行司法鉴定，鉴定结果认为：1、两曲调式、速度相同；2、两曲时长、平均速度基本相同；3、两曲都做了延音处理，并且时长相似；4、两曲配器音色相同，均采用了电吉他和木吉他音色；5、两曲中段均以手碟打击音色为主；6、二者节奏律动类似；7、二者音速变化模式一致；8、尾段和声、节奏型类似。综上，该委员会得出两首歌曲实质性相似的鉴定结论，该结论也成为本案认定侵权的依据。
在对上述要素是否“实质性相似”的认定过程中，应当注意认定的前提，即对这些要素“质”和“量”的要求，“质”主要是指对这些要素独创性的要求，“量”主要是指对这些要素数量上的要求。
（一）对认定要素“质”的要求
关于此点，国内外的司法实践存在两种不同的观点，我国的司法实践中普遍认为只要没有相反证据否认“独创性”，原告的作品就是具有独创性的。然而，美国的司法实践中对原告作品“独创性”的审查是归属于“实质性相似”检测方法中的“外在相似检测法”[6]，即法院会首先审查原告的作品是否足够新颖以至于需要著作权法的保护，再验证侵权作品是否与被保护的作品一致。下面先以水果姐的《Dark Horse》上诉案为例分析，再阐述笔者对独创性要求的观点。
1. 《Dark Horse》案[7]
在《Dark Horse》案中，二审法官认为，音乐作曲要素单独看是普通或平庸的，不具有独创性。比如“长短长节拍的利用”、“和弦的推进”、“某种速度”、“重复的乐句”、“重复的结尾”、“切分音”和对基础乐器的不同利用。而其他要素，比如韵律、滑音、吟唱、号角声、叮当声或电音，在流行音乐这种形式中也都是常见的，因此，也并没有独特到需要保护的地步。
一审中，原告提供了音乐学家Todd Decker博士的专家证言，从旋律、节拍、韵律、固定音型等多个要素证明了两首歌曲实质性相似，但二审法官却认为，这些要素并不具有独创性，具体包括：（1）8拍的固定音型的特点就是乐句长度是8个音符；（2）关于《Joyful Noise》音高序列以“3,3,3,3,2,2”开始，Decker博士证实，重复“3”这个音是为了在歌曲中营造需要释放的紧张气氛，当比如《Joyful Noise》这种强节拍的歌曲释放紧张气氛时，就会释放到“2”这个音；（3）关于《Joyful Noise》这个结尾音从“3”到“2”再到“1”， Decker博士证实流行音乐中的“音阶有趋势”，为了歌曲有一个令人愉快的和谐的声音，3后会跟2，2后会跟1，因为“1”是归属音。二审法官认为，Decker博士的论述这暗示了固定音型的结尾并不具有独创性。（4）关于《Joyful Noise》平缓的固定音型， Decker博士证实这是一个相对简单的韵律选择，并认可没有一个作曲家可以垄断这种八个均匀四分音符的韵律；（5）关于固定音型用了电子合成音色，Decker博士也承认这种现象在流行乐中很普遍；（6）关于乐句部署组成的固定音型，Decke博士证实，这种固定音型是在数之不尽的音乐创作中常用的。
因此，二审法官并没有采纳专家意见，相反，其从Decker博士的意见中发现了作曲要素不具有独创性的表述，进而“以子之矛攻子之盾”地否定了对《Joyful Noise》的单独音乐要素的保护。
然后，二审法官进一步探究了对于音乐要素组合的保护。二审法官认为，对音乐要素组合的保护，要求音乐要素足够多，并且这种组合的选择和排列必须足够新颖，才能获得保护。结合到本案案情，二审法官认为《Joyful Noise》这个8音符固定音型组合并不受著作权法的保护。其以“3-3-3-3-2-2”的音高序列开始，以“3-2-1-5”的序列结束，韵律平缓没有切分音，并且音符分布稀疏，不是一个特别且罕见的组合。这种组合，在之前的作曲中，包括当事人双方之前的作曲中，和在《Dark Horse》无争议的部分中，都有出现。在被告之一Gottwald的其他作品《Love Me Or Hate Me》中，也有“3-2-1-5”的固定音型结尾。从这一点来看，这种固定音型组合并不满足独创性标准。同时，二审法院认为，原告作品中的其他要素也无法达到著作权法保护的标准，包括降B小调的和弦技巧以及电子合成音，都是当代流行音乐的常见要素，并不独特。
最终，二审法院认定原告的《Joyful Noise》争议部分并不具有独创性，不受著作权法保护，因而支持了Katy Perry等人的上诉诉请，撤销了原审判决。
2. 笔者对独创性要求的观点
笔者认为，在流行音乐歌曲侵权纠纷中，对权属作品独创性的正面审查是必要的。如前所述，流行音乐歌曲相较于其他类型歌曲，相似性程度偏高，权属作品极有可能并不具有独创性。
以旋律为例，流行音乐作曲许多歌曲都存在旋律相似的情况。
1999年张学友的《她来听我的演唱会》副歌中的一段旋律[8]如下：
在2008年的《北京欢迎你》中，第一句的旋律[9]如下：
在2013年张杰的《他不懂》中，副歌的旋律[10]如下：
在2015年陈翔的《烟火》中，副歌的旋律[11]如下：
从上述四首歌曲的简谱旋律对比中可以发现，《她来听我的演唱会》中“5-3-2-3-2-3”在《北京欢迎你》和《他不懂》中均有出现；而《北京欢迎你》中的“2-3-2-3-3-2-6-1”与《他不懂》中的“2-3-2-3-2-2-6-1”只有一个音符不同，听起来几乎一致；《他不懂》中的“5-5-3-2-3-5-3-2-3-5”与《烟火》中的“5-5-3-2-1-2-3-5-3-2-2-3-5”只有3个音符不同听觉上也是极为相似的。
上述旋律的分析并不只是个例，其实在许多歌曲中都能发现相似的旋律。正如上述《Dark Horse》案中法官提到的那样，在音符较为简单的情况下，很难认定原告对音符的排序是独创的和新颖的。
因此，在审理这一类案件时，应首先对权属作品的独创性进行审查，确认争议部分是否具有独创性，在确认权属作品具备独创性的基础上，再进一步判定侵权与否。
（二）对认定要素“量”的要求
国内认定抄袭的司法实践中没有关于“量”的具体要求。在音乐业界内部曾经有8小节的“量”的要求[12]，但就司法判例来看，对音乐要素“量”的要求并没有一个明确标准。
1. 以小节作为“量”的计算不合理
曲谱中，小节之间以“小节线”作为分界线，但是因为歌曲内容不同、表达的主题不同、节拍不同等，有的小节中音符少甚至没有音符，有的音符多。在音符少的小节中，是很难认定权属作品中的小节具有独创性，因此无法比较相似性。假设权属作品8个小节分别为“3——”“3——”“2——”“2——”“1——”“1——”“2——”“2——”，这种音符的排列组合在其他歌曲中可能出现频率极高，很难说被诉作品与权属作品是实质性相似的。又如，在权属作品中的1个小节可能出现“3-3-5-6-5-4-2-1-3-2-3-6-1-1-4-4”，16个音符的排列组合可能就会被认定具有独创性，并通过比对确认被诉作品与权属作品构成相似。因此，单纯以“小节”作为认定相似“量”的计算标准并不具有合理性。
2. 以一个完整乐句为单位进行衡量
一个完整的乐句能够完整地表达一段旋律、一段节奏，相较于支离破碎的音符，乐句更具有逻辑性，结构完整；相较于一段一段的“小节”，乐句更具有连贯性，能突出创作者的独特选择和排列。
例如，在王庸与朱正本等侵犯著作权纠纷案[13]中，北京市第一中级人民法院认为，经比对两首歌曲的曲谱发现，被诉作品《十送红军》仅有4个小节与权属作品《送同志哥上北京》相同，但因为该4个小节并非连续的4个小节，不能构成一个完整乐句，故两个作品不构成整体或部分实质性相似，因此认定两首作品不构成侵权。由此可以看出，相较于“小节”的数量，法官更看重的是相似部分是否可以“构成完整乐句”，进行连续的表达。
从听众的角度出发，这种要求也具有合理性。作为普通的不具备专业知识的大众，是很难区分“小节”的，但一个有理性的听众，是可以根据逻辑去区分一个乐句是否连续地完整表达。部分音节在听众脑海中是难以留下深刻印象的，但是结构完整的乐句却往往是听众脑海中抹之不去的记忆点。流行音乐的通俗易懂也决定了普通听众是其受众群，由其受众根据乐句留下的记忆点判断歌曲之间是否相似，是合乎情理的。
3. 灵活用“量”，保护行业生态平衡
流行音乐行业内普遍存在借鉴和采样的情况，如果对认定相似的“量”规定的过于严格，司法审判中就很容易频频出现“雷同”。此时，拥有自由裁量权的法官应更多考虑到流行音乐行业发展的情况和特点，在著作权法的保护和支持行业发展之间做出平衡，既要保护原创作品的著作权权益，对侵权者施以惩戒，又要鼓励流行音乐歌曲的创造，对合理的借鉴和采样的行为予以包容。
笔者认为，一方面，法官可以结合权属作品的独创性衡量“量”：对于独创性极高的歌曲或片段，应严控“量”的要求，减少相似“量”的考察；对于独创性低的歌曲或者片段，应放宽“量”的要求，尽可能多的对音乐要素的“量”进行比对。另一方面，法官也应该从普通听众的角度出发，考虑被诉作品对权属作品损害程度，普通听众在接触被诉作品时无法识别原作品的，两作品之间的相似量应被认为是“微量”[14]，对轻微的相似并不足以达到法益保护的地步，并且，这种程度的使用也并不会对权属作品造成实质上的损害，法官对“微量”使用的行为应该予以一定程度的包容，从而，在法律和流行音乐之间维持行业的生态平衡。
在认定两首流行音乐歌曲之间是否“实质性相似”时，应从歌曲的认定要素（包括：旋律、曲调、速度、节奏、音色等）进行全面综合的考量，同时，鉴于流行音乐歌曲之间的高度相似特点，应注意审查认定要素的独创性，在确定独创性的基础上，在结合认定要素的数量进行综合判定，以一个法律从业者的角度，作出一个既保护合法权益也不损害行业生态平衡的裁决。
注释（上下滑动查看）：
[1] 《李袁杰离人愁抄袭烟花易冷？哈林学员演唱时周杰伦的表情说明一切》，酷溜娱乐，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1610407647609824506&wfr=spider&for=pc。
[2] 《许嵩《庐州月》遭无耻抄袭，对方不仅不道歉还反咬诽谤》，腾讯网，https://new.qq.com/omn/20181009/20181009A1YDKU.html。
[3] 参见《音乐作品相似性认定标准》，吴翩，华东政法大学硕士学位论文，2017年4月14日，第六页。
[4] 参见《改革开放以来流行歌曲创作的变化与趋势》，黄承志，《北方音乐》。2018年8月15日，p8。
[5] （2016）京0101民初11616号民事判决书。
[6] 美国司法实践中判断歌曲之间是否存在抄袭时的审理模式为“接触+实质性相似”，“接触”的证明包括直接证明和间接证明，间接证明的证据包括：（1）连接原告作品和被告接触之间的事件链条；（2）原告作品广泛传播的证据。“实质性相似”的证明方法为“两步检测法”，即“外在相似检测法”和“内在相似检测法”。“外在相似检测法”包括两步：（1）认定原告作品中受保护的要素，即对独创性的审查；（2）认定受保护的要素客观上与被诉作品中对应要素相似。“内在相似检测法” 要求一个普通的、理性的人来判断两首作品的整体概念和感觉是否实质性相似，这个步骤常由陪审团来完成。
[7] Case No. 2:15-CV-05642-CAS-JCx。2014年7月1日，Marcus Gray（艺名Flame）等人声称Katheryn Elizabeth Hudson（艺名Katy Perry）等人的《Dark Horse》侵犯了其歌曲《Joyful Noise》的著作权，遂向法院提起起诉。2019年7月17日法院对该案进行了陪审团审理。双方就“接触”“实质性相似”“赔偿”等问题进行了激烈的辩论。2019年8月1日，陪审团作出裁决，认定被告Katy Perry等人应就侵权行为向原告支付赔偿金280万美元。2019年10月9日。被告提起上诉。经美国加利福利亚州法院审理认定，Marcus Gray的歌曲《Joyful Noise》并不满足“实质性相似”要求中的“外在相似”测试条件，因此，不能认定《Dark Horse》抄袭了《Joyful Noise》，2020年3月16日，美国加利福利亚州法院支持了Katy Perry等人的上诉诉请，撤销原审判决。
[8] 《她来听我的演唱会》，琴艺谱，https://www.qinyipu.com/jita/jitapudaquan/218100.html
[9] 《北京欢迎你》，简谱网，www.jianpu.cn/pu/44/44065.htm。
[10] 《他不懂》，琴艺谱，https://www.qinyipu.com/jianpu/jianpudaquan/15038.html。
[11] 《烟火》，琴艺谱，https://www.qinyipu.com/jianpu/jianpudaquan/186291.html。
[12] 《音乐抄袭侵权问题研究》，李甫梁，中国政法大学硕士学位论文，2010年3月，p2。
[13] （2005）一中民终字第3447号民事判决书。
[14] 《音乐采样法律规制路径的解析与重构》，鲁甜，《法律科学》，2019年第4期，p136。
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